Обзоры практики

А.И. Никулин – помощник адвоката

коллегии адвокатов Иркутской области

«Байкальский юридический центр»

 

Обзор по результатам обобщения практики рассмотрения судами дел, связанных с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд

 

С принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов) в развитии института государственного заказа начался новый этап.

С одной стороны, процедура размещения заказов в Законе урегулирована более детально, более качественно, что позволило в рамках уже первого опыта его реализации говорить о фактическом достижении некоторых целей, поставленных законодателем при создании Закона. В частности, становится очевидным, что значительно расширены возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов.

С другой стороны, не менее очевидно, что достижение таких целей Закона, как эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, совершенствование деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, требует его дальнейшего совершенствования, усилий всех заинтересованных в этом сторон.

В этой связи в данном обзоре будет обращено внимание на некоторые пробелы в рассматриваемом Законе, приведены примеры рассмотрения Арбитражными судами споров происходящих из практики его применения, а также примеры рассмотрения жалоб участников размещения государственного заказа соответствующими комиссиями региональных Управлений Федеральной антимонопольной службы, поскольку в случае если участник размещения заказа считает какие-либо действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушающими его права и законные интересы, то первой инстанцией для их обжалования является уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, т.е. региональное Управление ФАС, в соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004г. № 189  (в ред. от 27.01.2009г.). Однако еще в 2007 году, ответ на вопрос о том, какой орган исполнительной власти уполномочен на осуществление контроля в сфере размещения заказов а также каковы его полномочия не был так очевиден. Только Постановлением № 83 от 08.02.2007г. Правительство РФ утвердило изменения в Положение о Федеральной антимонопольной службе, касающиеся полномочий Службы по осуществлению контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для госнужд.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определяет порядок осуществления контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных госнужд, за исключением гособоронзаказа. Реализация данных контрольных функций возложена Законом, как уже отмечалось на уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления.

Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по осуществлению контроля в указанной сфере определена ФАС. Вместе с тем Положение о ФАС не включало в компетенцию данной Службы полномочия по осуществлению контроля и надзора в указанной сфере. Комментируемые изменения устранили данный пробел и привели Положение о ФАС в соответствие с действующим правовым регулированием.

Перечень полномочий ФАС, определяемый Положением, пополнен, в частности, правомочиями по проведению плановых и внеплановых проверок соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией норм законодательства РФ о размещении заказов. При этом вид проверки (плановая или внеплановая) определяется в зависимости от целевого назначения поставок - для федеральных нужд или для нужд субъектов РФ и муниципальных нужд. Соответственно в отношении первых ФАС осуществляет плановые и внеплановые проверки, а в отношении вторых - внеплановые.

Одним из правовых последствий проведения указанных проверок может стать направление ФАС обязательных для исполнения предписаний, адресуемых заказчику, не являющемуся органом госвласти РФ, органу исполнительной власти субъекта РФ, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии.

При этом предписание направляется по основаниям, указанным в законодательстве (в частности, согласно подп. 3 п. 10 ст. 17 ФЗ - если в результате действий (бездействия) перечисленных субъектов нарушены права и законные интересы участников размещения заказа).

Кроме того, в числе полномочий ФАС - согласование проведения закрытого конкурса и закрытого аукциона в случаях, предусмотренных законодательством РФ о размещении заказов. Служба также согласовывает решения заказчика о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если конкурс (аукцион) признан несостоявшимся в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов. Без данного согласования заказчик не вправе принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (п. 1 ст. 40 ФЗ). Также установлено, что ФАС ведет реестр недобросовестных поставщиков в порядке, установленном Правительством РФ.

Теперь обратимся непосредственно к практике реализации Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которая указывает на наличие в его положениях некоторых существенных пробелов, которые можно вполне четко установить и, как нам представляется, устранить.

Обратимся к анализу некоторых из них:

1. Статья 6 Закона о размещении заказов предусматривает возможность для заказчика передавать часть функций по размещению заказа специализированной организации - юридическому лицу, привлекаемому на основании договора по результатам проведения процедуры размещения заказа в целях разработки конкурсной документации и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций.

В соответствии с п. 3 ст. 20 Закона с участников размещения заказа взимание платы за участие в конкурсе, за исключением платы за предоставление конкурсной документации, не допускается.

Иными словами, кроме платы за предоставление конкурсной документации, участник размещения заказа, участвующий в конкурсе, никаких дополнительных расходов не должен нести, в том числе и по оплате услуг специализированной организации.

Однако на деле участники размещения заказов вынуждены оплачивать те услуги специализированной организации, которые должен оплачивать государственный заказчик. Это становится возможным в связи с особенностями процедуры выбора специализированной организации в результате проведения торгов, а также процедуры проведения конкурса по размещению госзаказа с участием выбранной специализированной организации. На первом этапе государственный заказчик выбирает специализированную организацию, обращая внимание на наилучшие условия, предлагаемые участниками торгов.

Показательны в этом отношении материалы открытого конкурса по выбору специализированной организации для осуществления функций по размещению государственных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств в 2007 году для нужд Волгоградского областного суда. В протоколе публичного вскрытия конвертов с заявками, в таблице вскрытия заявок, были указаны следующие предложения одной из специализированных организаций - участников торгов: "Цена контракта: бесплатно для заказчика. Оплата услуг производится участником размещения заказа - победителем в процентном соотношении от цены заключенного государственного контракта по итогам проведения процедуры размещения государственного заказа".

Некоторые государственные заказчики включают условие об обязанности победителя процедуры размещения заказа оплатить услуги специализированной организации непосредственно в текст государственного контракта.

Таким образом, уже на первом этапе у государственного заказчика возникает противоречащий закону и в целом духу гражданского законодательства экономический интерес: он заключает государственный контракт с той специализированной организацией, которая, предлагая для государственного заказчика выгодные условия, перекладывает бремя его расходов на будущего победителя процедуры размещения государственного заказа.

На втором этапе специализированная организация, следуя заявленным ей условиям, включает в содержание конкурсной документации условие об оплате победившим участником конкурса услуг специализированной организации, вынуждая его тем самым производить не предусмотренную законом плату.

Например, п. 2.5.2 конкурсной документации открытого конкурса "Выполнение работ по капитальному ремонту зала судебных заседаний Волгоградского областного суда", проводимого с участием специализированной организации, установлено: "Участник размещения заказа, признанный победителем конкурса, либо единственный участник размещения заказа, с которым по итогам конкурса будет заключен государственный контракт, возмещает из собственных средств расходы, связанные с консультационно-техническим сопровождением данного конкурса, специализированной организации Заказчика в размере 2 (двух) % от цены заключенного государственного контракта (на основании договора, заключенного между специализированной организацией и Заказчиком)".

Обращаясь к мнению юристов, исследующих как раз проблематику применения Закона о размещении заказов можно увидеть, что существуют конкретные предложения по изменению Закона, например О.А. Сергачева пишет, что способом преодоления указанной практической проблемы станет дополнение ст. 6 Закона о размещении заказов п. 2.1 следующего содержания: "Оплата услуг специализированной организации осуществляется государственным заказчиком или уполномоченным органом на основании годового лимита соответствующего бюджета. Размер оплаты услуг специализированной организации за проведение одной процедуры торгов не должен превышать 3% от цены каждого заключенного в результате такой процедуры государственного контракта".

Предлагаемый размер оплаты услуг специализированной организации за проведение одной процедуры торгов в размере 3% от цены каждого заключенного в результате такой процедуры государственного контракта обусловлен тем, что размер оплаты за собственные услуги, как правило, устанавливает сама специализированная организация, и этот размер может быть изменен по ее произвольному усмотрению.

2. Один из способов размещения заказов для государственных нужд без проведения торгов - запрос котировок - является весьма распространенным среди государственных заказчиков.

Однако имеющиеся пробелы в законодательном регулировании процедуры запроса котировок делают расходование бюджетных средств не вполне эффективным, а сама процедура заключает в себе предпосылки коррупционного поведения недобросовестных государственных заказчиков.

Так, ст. 46 Закона о размещении заказов, регламентирующая порядок подачи котировочных заявок, в п. 2 описывает форму подачи таких заявок весьма поверхностно: "котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме или в форме электронного документа...".

На практике такая формулировка не исключает возможности вступления в сговор государственного заказчика и заранее определенного поставщика. До окончания срока подачи заявок у государственного заказчика возникает реальная возможность предупредить того поставщика, в котором он корыстно заинтересован, о ценах, предложенных другими участниками размещения заказа, с тем, чтобы "нужный" поставщик изменил цену своей заявки и в результате стал победителем запроса котировок.

При этом действующее законодательство не предусматривает механизма контроля над прозрачностью и законностью процедуры запроса котировок с целью недопущения подобной ситуации.

В этой связи представляется необходимым внести следующие изменения и дополнения в Закон о размещении заказов:

1) изложить первое предложение части второй ст. 46 в следующей редакции: "Котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок";

2) дополнить ст. 46 ч. 4.1 следующего содержания: "Участники размещения заказа, подавшие котировочные заявки, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в таких заявках, до вскрытия конвертов с котировочными заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам. Лица, осуществляющие хранение конвертов с котировочными заявками и котировочных заявок, поданных в форме электронных документов, не вправе допускать повреждение таких конвертов и заявок до момента их вскрытия котировочной комиссией для рассмотрения и оценки";

3) изложить часть первую ст. 47 Закона в следующей редакции: "Котировочная комиссия в течение дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок, производит вскрытие конвертов с котировочными заявками и открытие доступа к поданным в форме электронных документов котировочным заявкам, а также рассматривает котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и оценивает котировочные заявки";

4) изложить часть восьмую ст. 53 Закона в следующей редакции: "Котировочная заявка подается в срок, установленный запросом котировок, в письменной форме в запечатанном конверте либо в форме электронного документа. При получении котировочной заявки в форме электронного документа заказчик обязан подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа получение такой котировочной заявки".

3. Статья 6 Закона о размещении заказов прямо закрепляет, что специализированная организация вправе выполнять функции по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

Буквально толкуя смысл указанной статьи, можно сделать вывод о недопустимости участия специализированной организации в проведении запроса котировок цен, поскольку это - способ размещения заказа без проведения торгов.

Однако на практике специализированные организации размещают заказы как с проведением торгов, так и без них, а при участии в проведении запроса котировок указывают: "В случае признания котировочной заявки победившей участник размещения заказа обязан возместить из собственных средств расходы по консультационно-техническому сопровождению закупки специализированной организации в размере 5 (пяти) % от цены заключенного государственного контракта".

Поскольку ранее уже обосновалось положение о том, что оплата услуг специализированной организации должна осуществляться государственным заказчиком или уполномоченным органом на основании годового лимита соответствующего бюджета, а не участником размещения заказа, то становится очевидным, что привлечение специализированной организации к участию в размещении заказов путем запроса котировок нецелесообразно.

Если оплата услуг специализированной организации будет производиться исключительно из средств соответствующего бюджета, то расходование данных средств будет, не вполне обоснованным.

Это обусловлено тем, что если проведение открытого конкурса либо аукциона - сложная и кропотливая процедура, требующая участия квалифицированных специалистов в сфере государственных закупок, то проведение запроса котировок не требует составления сложной и емкой документации и может качественно осуществляться штатным сотрудником, имеющим высшее юридическое образование, без привлечения услуг специализированной организации.

Таким образом, во избежание разночтений при толковании Закона о размещении заказов было бы логично дополнить ст. 6 указанного Закона пунктом следующего содержания: "В случае размещения заказов без проведения торгов способом запроса котировок не допускается использование услуг специализированной организации".

Обратимся теперь к реальным практическим примерам иллюстрирующим противоречия и трудности с которыми сталкиваются государственные Заказчики, участники размещения заказа, а также разночтения которые возникают между Арбитражными судами и ФАС  при рассмотрении жалоб и исковых заявлений прямо или косвенно обусловленных нарушениями  Закона о размещении заказов № 94-ФЗ.

Например, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по контролю в сфере размещения заказов рассмотрев дело № 4417/03-2008, возбужденное по жалобе некоммерческого партнерства «ЭТП» (далее –Заявитель) на действия ФГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет» (УлГУ) при проведении запроса котировок на поставку электротехнической продукции для фи-лиала УлГУ в г. Димитровграде, а также проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, Комиссия приняла решение признать жалобу НП «ЭТП» частично обоснованной. При этом Комиссия исходила из следующего:

согласно части 2 статьи 45 Закона о размещении заказов извещение о проведении запроса котировок не может содержать требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В нарушение указанного положения Закона о размещении заказов государственный заказчик включил в извещения о проведении обжалуемых запросов котировок такое требование, как наличие определенных сертификатов соответствия. Указанное требование привело к ограничению количества участников размещения заказа. 

Согласно части 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, учитывая положения части 2 статьи 456 ГК РФ сертификаты могут быть затребованы заказчиком на стадии исполнения государственного контракта.

Предписанием от 17.03.2008 г. антимонопольный орган предложил ФГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»  прекратить нарушение положений Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов» и принять меры, направленные на обеспечение конкуренции, а именно - при последующем проведении аналогичных торгов не допускать подобных нарушений антимонопольного законодательства.

Как представляется, такое решение УФАС по Ульяновской области является абсолютно правильным и постановлено на основании закона. Однако, такое решение является правильным только с точки зрения участника размещения заказа и самой ФАС, т.к арбитражные суды в аналогичных ситуациях принимают сторону государственного заказчика, для иллюстрации чего приведем выдержку из Постановления Семнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 22 февраля 2008 г. N 17АП-637/2008-АК  по делу N А50-14631/2007:

«……по результатам рассмотрения заявления ООО "Э" в УФАС по Пермскому краю на действия УФССП по Пермскому краю и конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса на поставку мебели для государственных нужд в 2007 году, комиссией УФАС по Пермскому краю принято решение N 2993-07 от 27.06.2007 г., которым признан факт нарушения УФССП по Пермскому краю ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося во включении в конкурсную документацию по открытому конкурсу на поставку мебели для государственных нужд в 2007 году условия о предоставлении нотариально заверенных сертификатов соответствия, что привело к ограничению доступа участия в торгах. Предписанием от 27.06.2007 г. антимонопольный орган предложил УФССП по Пермскому краю прекратить нарушение положений Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ, принять меры, направленные на обеспечение конкуренции, а именно - при последующем проведении аналогичных торгов не допускать подобных нарушений антимонопольного законодательства (л.д. 7, 10).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений со стороны УФССП по Пермскому краю при проведении конкурса и признал оспариваемые ненормативные акты недействительными.

Данный вывод суд апелляционной инстанции считает правильным, соответствующим действующему законодательству и установленным при рассмотрении дела обстоятельствам.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135 ФЗ "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, согласно которым при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

 

   В рассматриваемом случае спор между сторонами возник в связи с включением в конкурсную документацию при проведении УФССП по Пермскому краю открытого конкурса на поставку мебели для государственных нужд в 2007 году условия о необходимости представления в составе документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе, нотариально заверенных сертификатов соответствия на предлагаемую к поставке мебель и материал (ламинированная ДСП) из которого изготавливается данная мебель, т.е. при практически одних и тех же обстоятельствах, органом исполнительной власти уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов (ФАС) и органом судебной власти (Арбитражным судом) приняты два абсолютно противоположных решения, что, как представляется, не способствует достижению целей       установленных в ч. 1 ст. 1  Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов», а именно: обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Возникает вопрос: «Каков же выход из этой ситуации?». Думается, что прежде всего необходимо обратить на эту проблему внимание законодателя, необходимо конкретизировать нормы Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов», указать какие конкретно требования, предъявляемые к участникам размещения заказа могут повлечь за собой ограничение количества таких участников.

В настоящее время данная проблема не устранена и такие случаи в масштабах даже одного крупного города повторяются очень часто, в подтверждение можно привести выдержку из жалобы в УФАС одной из Иркутских организаций:

Котировочная комиссия НЦ ПЗСРЧ СО РАМН (далее «Заказчик») извещением к запросу котировок цен от 16.02.2009г. пригласило к подаче котировок цен на поставку радиоволнового хирургического оборудования, а именно Радиоволнового хирургического прибора в количестве 1 шт., максимальная цена государственного контракта 499900 рублей.

ЗАО «М» подало котировочную заявку 20.02.2009г. в соответствии с требованиями указанного извещения и ст. 44 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г. и стадо участником размещения соответствующего Государственного заказа.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о размещении заказов извещение о проведении запроса котировок не может содержать требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В нарушение указанного положения Закона о размещении заказов государственный заказчик включил в извещения о проведении обжалуемых запросов котировок такое требование, как наличие определенных сертификатов соответствия, а также регистрационных удостоверений на прибор и принадлежности.

Так, согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 26.02.2009г., по данному основанию, котировочной комиссией были признаны несоответствующими требованиям котировочные заявки таких участников размещения заказа как ЗАО «М», ООО «Д», ООО «В», предлагавших заключить государственный контракт на поставку соответствующего прибора.

Более того, котировочная комиссия приняла решение признать победившей котировочную заявку ООО «П»  и заключить с победителем государственный контракт по цене 498 500 рублей, что существенно превышает предложенную ЗАО «М» цену государственного контракта (421 957 руб.) на поставку этого же прибора.

Согласно части 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, учитывая положения части 2 статьи 456 ГК РФ сертификаты могут быть затребованы заказчиком только на стадии исполнения государственного контракта, из чего следует, что действия котировочной комиссии  НЦ ПЗСРЧ СО РАМН при размещении государственного заказа путем запроса котировок цен не соответствуют требования Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г.

  Приведенная ситуация показывает нам, что одним из камней преткновения при осуществлении государственного заказа является вопрос правосубъектности государственного органа в рамках рассматриваемых отношений: всегда ли государственное или муниципальное учреждение, размещая заказ на выполнение услуги, должно ограничивать свои действия требованиями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ  "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Не смотря на то, что вышеуказанные Законы являются большим шагом вперед с точки зрения развития законодательства в области государственного заказа и ограничения установленные этими законами, в настоящее время не удается полностью исключить возможность сговора недобросовестного государственного Заказчика с Поставщиком.

Предлагаю разобрать с точки зрения закона противоречие (спор) возникшее при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медикаментов и расходного материала для нужд одного из Государственных Учреждения Здравоохранения Иркутской области.

ООО «Р» подало заявление о согласии принять участие в указанном аукционе по лотам № 1 и 3 в соответствии с требованиями документации об аукционе и ст. 35 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г.

            Однако, 27.05.2009г. ООО «Р» было получено уведомление Агентства по государственному заказу Иркутской области за № 2 92-37-819/9-2, в котором указано, что ООО «Р» отказано в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку медикаментов и расходного материала  по лоту № 1, в связи с несоответствием заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

            В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г. при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

            Согласно частям 1,2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005г. документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом,

специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

            В соответствии с частью 3 уже упоминаввшейся статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2007г. № 135 ФЗ “О защите конкуренции” запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

            Суть спора состоит в том, что аукционной комиссией нарушена ст. 17 ФЗ от 26.07.07г. 135-ФЗ в связи с тем, что в лот № 1 указанного аукциона необоснованно включено спиртосодержащее средство для дезинфекции Ахдез 3000, в части III «техническая часть» документации об аукционе по лоту № 1 в графе «характеристика товара» п. 2 установлено:

Состав: действующие вещества - спирт этиловый синтетический ректификованный (79%), хлоргексидин биглюконат (0,5%); функциональные добавки: глицерин (0,5%), масло касторовое (0,2%), отдушка и вода, т.е. для участия в аукционе по этому лоту, участник размещения заказа должен иметь соответствующую лицензию на торговлю спиртосодержащими веществами, что существенно ограничивает число таких участников. Кроме того, все остальные позиции в лоте № 1 не являются спиртосодержащими, а в части III «техническая часть» документации об аукционе по лоту N~ 1 в графе «наименование товара» п. 2 установлено: Средство для дезинфекции Ахдез 3000 (или эквивалент), т.е. ООО «Р» обоснованно заменило указанный препарат на эквивалент — Средство для дезинфекции Ахдез, в заявке ЗАО «Экс-Мар» в графе «Характеристика товара» п.2 предложено: Описание: бесцветная прозрачная жидкость с характерным запахом. Состав: действующие вещества — пропанол 68-72 %, дидецилдиметиламмоний хлорид 0,08-0,12%; функциональные добавки.

            Таким образом, получаем, что отказ ООО «Р» в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку медикаментов и расходного материала для нужд ГУЗ  по лоту № 1 является незаконным.

Следует обратить внимание, что такие ситуации возникают очень часто, а действенных методов для их предотвращения законодатель не предлагает, разъяснений Высших Судов по практике применения Закона о государственном заказе также нет, однако некоторые учреждения, например Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, проанализировав сложившуюся практику и наиболее часто возникающие у Заказчиков и участников размещения государственного заказа вопросы предложил свои Рекомендации  «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ» в п. 3 которых указал: «…при формировании лотов на поставку лекарственных средств в 2008 году следует исходить из следующего:

1. заказчику следует избегать укрупнения лотов, в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот, потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

2. не следует объединять в один лот лекарственных препаратов, входящих в различные группы, в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 (далее - Перечень);

3. не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.

4. не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иными лекарственными средствами. Наркотические или психотропные средства допускается объединять в один лот соответственно с наркотическими и/или психотропными средствами, относящимися к одной группе согласно вышеупомянутому Перечню;

5. в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения", либо к группам "Прочие …" по каждому МНН формируется отдельный лот;

6. в случае размещения заказа по торговому наименованию по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Данные разъяснения и рекомендации хоть и не являются нормативным актом, обязательным для исполнения всеми субъектами правоотношений в области государственного заказа, но как представляется, являются необходимыми и полезными, потому что так или иначе способствуют устранению недостатков Закона.